Yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen 3 aylık hak düşürücü süre, satışın önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.

T.C. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu
Esas: 2019/739
Karar: 2022/577
K.T.: 19.04.2022

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi

1. Taraflar arasındaki “önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi tarafından davalı vekilinin istinaf isteminin kabulü ile davanın husumet nedeniyle reddine ilişkin olarak verilen karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 14. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, bölge adliye mahkemesince Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I. YARGILAMA SÜRECİ
Davacı İstemi:
4. Davacı vekili 13.07.2015 tarihli dava dilekçesinde; müvekkilinin İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Rasimpaşa Mahallesi, 195 ada, 3 parsel sayılı taşınmazında paydaş olan …’ın mirasçısı olduğunu, taşınmazın 1/2 payının dava dışı …’a, 1/2 payının da miras bırakana aitken …’ın kendi payını davalı …’a 27.05.2015 tarihinde sattığını, satış işleminin davalı tarafından müvekkiline Kadıköy 24. Noterliğince düzenlenen 10.06.2015 tarihli ve 13115 yevmiye numaralı ihtarname ile bildirildiğini, bu durum karşısında davacının önalım hakkını kullanmak istediğini, murise ait pay el birliği mülkiyetine tabi ise de hak sahibi olan diğer mirasçıların davacının önalım hakkı nedeniyle dava açmasına ve davalıya satılan payı kendi adına tescil ettirmesine muvafakat ettiklerini, bunun için vekâletname verdiklerini, ayrıca taşınmazın 1/2 payının davalı tarafından 400.000TL bedelle satın alınmasına karşın önalım hakkının kullanılmasını önlemek amacıyla satış bedelinin tapuda muvazaalı şekilde 600.000TL olarak gösterildiğini, satış bedeline ilişkin bu iddia hakkındaki deliller toplandıktan sonra depo kararı verilmesi gerektiğini ileri sürerek, tapunun iptali ile 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabı:
5. Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili ile dava konusu taşınmazın tüm paydaşları arasında 800.000TL satış bedeli üzerinden emlak komisyoncusunda anlaşma yapıldığını, anlaşmanın davacı da dahil tüm maliklerce imzalandığını, bunun güvenen davalının bankadan kredi almaya teşebbüs ettiğini, banka ekspertizi tarafından rapor düzenlenmesine ve kredi sözleşmesinin imzalanmasına karşın bir kısım paydaşların satıştan vazgeçtiğini, bu durumu etik bulmayan paydaş …’ın ise satıştan vazgeçmediğini ve 27.05.2015 tarihinde tapuya gidilerek 1/2 payın 600.000TL bedelle davalı tarafından satın aldığını, yaşanan bu süreç karşısında müvekkilinin davacı ve diğer paydaşlar aleyhine İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/230 E. sayılı dosyasında ecrimisil ve tazminat davası, İstanbul Anadolu 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/462 E. sayılı dosyasında ise ortaklığın giderilmesi davası açtığını, bu nedenle davacının satıştan başlangıçtan itibaren haberdar olduğunu, eldeki davayı kötü niyetle açtığı gibi başka mirasçıların olması karşısında tek başına önalım hakkı bulunmadığını, diğer mirasçıların da taşınmazın müvekkiline satışı konusunda anlaşmaları nedeniyle önalım haklarının olmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
İlk Derece Mahkemesi Kararı:
6. İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve 2015/266 E., 2017/169 K. sayılı kararı ile; davacının gerçek satış bedelinin 400.000TL olmasına karşın bedelin tapuda muvazaalı şekilde 600.000TL gösterildiğini ileri sürmesi ve bu konuda tanık dinletmesi karşısında davacının farklı satış bedellerinden hangisinden sorumlu olacağının önem taşıdığı, taşınmazın satışıyla ilgili olarak tüm paydaşların bir araya gelerek düzenledikleri komisyon sözleşmesinde satıcılar ile davalı alıcı …’ın eşi …’ın imzasının bulunduğu, bu sözleşmede taşınmazın tamamı için 800.000TL bedel üzerinde anlaşma sağlandığı, bu sözleşmenin varlığının taraflar arasında tartışma konusu olmadığı, bir kısım davacı ve davalı tanıklarının sözleşmeyi doğruladıkları, bilirkişi raporu da dikkate alındığında taşınmaz bedelinin gerçekte 400.000TL olduğunun anlaşıldığı, tapu masrafları ile birlikte toplam 412.000TL önalım bedelinin 07.07.2017 tarihinde mahkeme veznesine depo edildiği ve tüm yasal koşulların oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesi Kararı:
7. İlk derece mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından süresi içinde istinaf yoluna başvurulmuştur.
8. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 08.02.2018 tarihli ve 2017/1787 E., 2018/213 K. sayılı kararı ile; davacının önalım davasına konu taşınmazda paydaş …’ın mirasçısı olduğu, ancak murisin davacı dışında başka mirasçılarının da bulunduğu, terekenin el birliği mülkiyetine tâbi olduğu, davacının ise eldeki davayı halefiyet esasına göre tereke adına değil kendi adına tescil isteğiyle açtığı, ancak el birliği mülkiyeti devam ettiği sürece mirasçıların bağımsız payları ve tasarruf yetkilerinin bulunmadığı, dolayısıyla kendi adlarına tescil talepli dava açma olanaklarının olmadığı, TMK’nın 702/4. maddesi uyarınca davaya tereke temsilcisi atanması ya da diğer mirasçıların katılması yoluyla da devam edilemeyeceği, davanın dinlenebilme olanağının bulunmadığı, bu durumda ilk derece mahkemesi tarafından davanın bu nedenle reddine karar verilmesi gerekirken usul ve yasaya aykırı şekilde davanın kabulüne karar verilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle istinaf başvurusu kabul edilmiş ve HMK’nın 353/1-b-2 maddesi gereğince İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin kararı kaldırılarak, davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Özel Daire Bozma Kararı:
9. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
10. Yargıtay 14. Hukuk Dairesinin 18.12.2018 tarihli ve 2018/3138 E., 2018/9162 K. sayılı kararı ile;
“…İlk derece mahkemesince davacının muvazaa iddiası kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf kanun yoluna başvurması üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul Anadolu 8. Asliye Hukuk Mahkemesinin 13.07.2017 tarihli ve 2015/266 Esas, 2017/169 Karar sayılı kararının kaldırılmasına, davacının davasının aktif ehliyet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay elbirliği mülkiyetine konu ise tüm ortakların birlikte dava açması veya birinin açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Çünkü bu gibi hallerde 11.10.1982 tarihli 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekir. Davaya muvafakat, duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmakla veya imzası noterce onaylı muvafakat belgesi ibraz edilmesi suretiyle yahut davacı adına davayı takip eden avukata vekalet verilmesi ile sağlanabilir. Bu yolda ortakların tümünün muvafakati sağlanamazsa Türk Medeni Kanununun 640. maddesi hükmü uyarınca murisin terekesine görevli mahkemede temsilci atanması için davacıya süre verilir. Temsilci davacı dışında biri olursa davacının sıfatı sona ereceğinden davayı temsilci takip eder. Dava hakkına ilişkin olan bu hususun hakim tarafından kendiliğinden öncelikle nazara alınması gerekir.
Somut uyuşmazlıkta, Bölge Adliye Mahkemesince terekenin elbirliği mülkiyetine tabi olduğu, davacının murisi …’ın hissesine dayalı olarak önalım hakkını kullandığı, elbirliği mülkiyeti devam ettiği sürece mirasçıların bağımsız payları ve tasarruf yetkileri bulunmadığı, kendi adlarına tescil talepli dava açma olanağının bulunmadığı gerekçesiyle davanın aktif taraf ehliyeti yokluğundan reddine karar verilmiş ise de tapu kaydında paydaş olan muris …’ın davacı dışındaki mirasçılarının Kadıköy 10. Noterliği 11926 yevmiye numaralı vekaletname ile davacı vekiline vekalet verdiği ve dava konusu payın … mirasçısı davacı … adına tesciline muvafakat verdiği anlaşılmıştır. Bu durumda muvazaanın da ispatlanamadığı gözetilerek davanın kabulü ile dava konusu 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle Bölge Adliye Mahkemesince davanın aktif ehliyet yokluğundan reddine karar verilmiş olması doğru görülmemiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur.
Direnme Kararı:
11. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 10.04.2019 tarihli ve 2019/78 E., 2019/645 K. sayılı kararı ile; önceki karar gerekçesi tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme Kararının Temyizi:
12. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK
13. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; önalım hakkına konu davanın paydaş (muris) …’ın mirasçılardan biri tarafından kendi adına tescil isteğiyle açıldığı, dava dışı mirasçıların ise davacı vekiline Kadıköy 10. Noterliğince düzenlenen 011926 yevmiye numaralı vekâletnameyi verdikleri gözetildiğinde, bu durumun davaya muvafakat ettikleri şeklinde kabul edilip edilemeyeceği, varılacak sonuca göre bir mirasçı tarafından açılan davanın dinlenme olanağının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE
14. Uyuşmazlığın çözümünde, konu ile ilgili yasal düzenleme ve kavramlara ilişkin açıklama yapılmasında yarar vardır.
15. Bilindiği üzere paylı mülkiyette paydaşlar arasında ortak idare ve kullanma durumu söz konusu olduğundan paydaşların birbirlerini bilmeleri ve tanımaları önem taşımaktadır. Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarların temlik hakkı sınırlandırılarak yasal önalım hakkı tanınmıştır.
16. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden biri olup 26.12.1951 tarihli ve 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir.
17. Öte yandan 20.06.1951 tarihli ve 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında ise önalım hakkının hukukî niteliği, “Şufa hakkı, mefşu hissenin üçüncü şahsa satılması ve satışa ıttıladan itibaren bir ay içinde kullanılmış olması gibi muayyen şartlar altında kullanılacak yenilik doğurucu bir haktır ki, şefinin bu hakkı kullandığı yolundaki tek taraflı irade beyanının müşteriye vasıl olmasıyla yeni bir hukukî vaziyet meydana getirilmesine yarar. Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmıştır.
18. Önalım (şuf’a) hakkı, TMK ile yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nde 658. (Sözleşmeden kaynaklanan şufa) ve 659. (Kanuni şufa hakkı) maddelerinde düzenlenmişti. 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin kabul ettiği sisteme göre, ön alım (şuf’a) hakkı satışı ve onun esaslı unsurlarını öğrenen paydaş tarafından kullanılan yenilik doğurucu bir haktır ve sahibinin kullanma beyanıyla vücut bulmaktadır. Bu hak dava açılarak kullanılabildiği gibi önalım (şuf’a) hakkının kullanılacağını ortaya koyan ve herhangi bir surette muhatabına iletilen bir irade açıklaması ile de kullanılabilmektedir. Beyanın herhangi bir şekli yoktur ancak ispat yönünden yazılı olması yeterlidir. Önalım (şuf’a) ile ilgili bu eski yasal düzenlemede, a) hakkın devamı süresi, b) hakkın kullanım süresi ve c) hakkın korunma süresi olmak üzere üç tür süre söz konusu olup; hakkın devamı süresi, müşterek mülkiyet hâlinin devam ettiği süre içinde hakkın varlığını korumasını; hakkın kullanım süresi, satışı öğrenmeyle başlayan ve hakkın kullanılması gereken yasal hak düşürücü süreyi; hakkın korunma süresi ise satış tarihinden başlayarak hakkın kullanılabileceği en fazla süreyi ifade etmektedir. Önalım (şuf’a) hakkı sahibinin bu hakkı kullandığını yasal süresi içinde karşı tarafa açık irade beyanı ile bildirmiş olması hâlinde, satış tarihini takip eden on yıllık süre içinde dava açabileceği kabul edilmektedir. Sürenin başlaması için önalım olayının gerçekleşmesi ve sınırlı önalım hakkı söz konusu ise içeriği hakkında emin bir bilgi edinilmesi gerekir.
19. Eski kanunda kabul edilen bu sistemin ortaya çıkardığı aksaklıklar nedeniyle Medeni Kanun’un değişiklik çalışmaları sırasında önalım (şuf’a ) hakkı üzerinde özellikle durulmuş ve bir sistem değişikliğine gidilmesi yolunda düzenlemeler yapılmış; en son hâliyle de 4721 sayılı TMK’daki şeklini almıştır.
20. Yasal önalım hakkı, TMK’nın “Taşınmaz Mülkiyetinin İçeriği ve Kısıtlamaları” başlıklı ikinci ayrımında, “II. Devir hakkının kısıtlamaları 1. Yasal önalım hakkı” alt başlıkları altında “a. Önalım hakkı sahibi” başlıklı 732; “b. Kullanma yasağı, feragat ve hak düşürücü süre” başlıklı 733 ve “c. Kullanılması” başlıklı 734. maddelerinde önceki kanundan farklı içerikte düzenlenmiştir.
21. Yürürlükte bulunan bu hükümlerle; yasal önalım hakkının, paylı mülkiyette paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde kullanılabileceği, önalım hakkından feragatin yöntem ve koşullarının neler olduğu, satışın diğer paydaşlara bildirilmesi gereği, bu bildirimden ve satış tarihinden itibaren uygulanacak yasal sürelerin neler olduğu, bu hakkın dava açılarak kullanılabileceği, önalım bedelinin ve giderlerin nakden yatırılması gerektiği düzenleme altına alınmıştır.
22. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732. maddesi; “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde ise: “Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır” ifadelerine yer verilmiştir. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür.
23. Yasal önalım hakkı, paylı mülkiyete konu bir taşınmazın paydaşlarından birinin payını bir üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşlara aynı şartlarla bu payın alıcısı olabilme yetkisini veren yenilik doğuran bir haktır. Payın tamamının veya bir kısmının satılması arasında bir fark yoktur. Kişiye değil paya bağlı bir haktır ve kim paydaş olursa bu hakka sahiptir. Önalım hakkı kullanılınca paydaş payını yasal ön alım hakkını kullanan diğer paydaşa devretme yükümlülüğü altına girmektedir. Böylece önalım hakkı taşınmaz mülkiyetinin dolaylı sınırlama biçimlerinden birisidir. Bu hak kullanılmadığı sürece ortada bir kısıtlama olmayıp, önalım hakkının kullanılmasıyla birlikte ortaya çıkar. Yasal önalım hakkının kullanılması, ancak paydaş olmayan birisine yapılan satışta söz konusu olur. Önalım hakkı eskisi gibi irade bildirimi ile değil ancak alıcıya karşı dava açılarak kullanılabilir. Bu hakkın dava dışında kullanılması olanaklı değildir. Önalım davası yenilik doğuran bir dava, kararı da yenilik doğuran bir karardır.
24. Yasal önalım hakkının kullanılmasında yasal sürelerin neler olduğu TMK’nın 733. maddesinde düzenlenmiştir.
TMK’nın 733. maddesinin ilgili 3 ve 4. fıkraları; “Yapılan satış, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilir. Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer” şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin gerekçesinde ise; “…Maddenin üçüncü fıkrası satışın alıcı ya da satıcı tarafından diğer paydaşlara bildirilmesi yükümü getirmiştir. Bu bildirimin noter aracılığı ile yapılması öngörülmüştür. 1984 tarihli ön tasarının 653 üncü maddesinin beşinci fıkrasında da yer alan bu hüküm sayesinde uygulamada en büyük sıkıntıya neden olan, “önalım hakkı sahibinin, satıştan haberdar olmadığı iddiasıyla bu hakkın kullanılabileceği üst süre olan 10 yılın bitimine kadar” bu hakkını kullanmasının önlenmesi amaçlanmıştır.
Maddenin dördüncü fıkrası önalım hakkının kullanılma süresiyle ilgilidir. Yürürlükteki 658 inci maddenin son fıkrası satışın öğrenilmesinden itibaren bir ay, satıştan itibaren on yıllık bir süre öngörmüştür. İsviçre Medenî Kanununda 1991 yılında yapılan değişiklikle yeni 681a maddesiyle bu süreler bir ay ve iki yıl olarak düzenlenmiştir.
Yürürlükteki metinde önalım hakkının kullanılması için öngörülen on yılın uzun, İsviçre’de yapılan değişiklikte kabul edilen iki yılın ise kısa bir süre olduğu düşünülerek, 1984 tarihli Öntasarının 653 üncü maddesinin altıncı fıkrasında olduğu gibi, bu süre beş yıla indirilmiştir. Yürürlükteki metinde bu konuda on yıllık sürenin başlangıcı olarak öngörülen “herhâlde sicile şerh verildiği tarihten itibaren” ifadesi yerine daha anlaşılır ve açık bir anlatım olarak beş yıllık sürenin başlangıcı olarak “her hâlde satışın üzerinden” ifadesine yer verilmiştir” şeklinde açıklamalar yapılmıştır.
25. Böylece, Kanun önalım hakkının kullanılmasını hak düşürücü sürelere tâbi tutmuştur. Üç aylık hak düşürücü süre; madde metninde açıkça yer verildiği üzere “pay satışının hak sahibine bildirildiği tarihten” itibaren işlemeye başlar. Bu bildirim de Kanun’da özel bir şekle tabi tutulmuş; noter aracılığıyla bildirim öngörülmüştür. Noter bildirisinin paydaşa tebliğ tarihini izleyen günden itibaren üç aylık hak düşürücü süre işleyecektir. İki yıllık süre ise, yapılan pay satışı tarihini izleyen günden başlar. Süresinde önalım hakkını kullanmayan paydaşın sadece o pay satışı için önalım hakkı düşer, başka pay satışları için önalım hakkı ise sona ermez.
26. Şu durumda; 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin kabul ettiği sistem “öğrenmeyi” esas almakta iken, TMK’da bundan vazgeçilerek “bildirim” esasına geçilmiştir. Bu bildirim de herhangi bir bildirim değil, noter vasıtasıyla yapılacak bildirimdir. O hâlde; yasal önalım hakkının kullanılması için öngörülen üç aylık hak düşürücü süre, satışın, önalım hakkı sahibine alıcı veya satıcı tarafından noter aracılığıyla bildirildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Önalım hakkı sahibinin satışı kesin olarak başka bir şekilde öğrenmiş olması sürenin işlemesine yol açmaz.
27. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2005 tarihli ve 2005/6-358 E., 2005/470 K.; 01.06.2021 tarihli ve 2017/14-2218 E., 2021/646 K. sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
28. Diğer yandan, eldeki davada önalım hakkını kullanan davacının dayandığı pay el birliği mülkiyetine tâbi olduğundan, el birliği (iştirak hâlinde) mülkiyetinin hukukî niteliğine ilişkin açıklama yapılması önem taşımaktadır.
29. Bilindiği üzere bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkı, bir kişiye ait olabileceği gibi birden fazla kişiye de ait olabilir. Birinci durumda “ferdi mülkiyet” söz konusu iken, ikinci durumda 4721 sayılı TMK’nın 688 ve devamı maddelerinde düzenlenen “birlikte mülkiyet” söz konusu olur. Kanun’daki düzenlemeye göre birlikte mülkiyet ancak “paylı mülkiyet” ve “elbirliği mülkiyeti” şeklinde olabilir.
30. Paylı mülkiyette birden çok kimse, maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla maliktir. Başka türlü belirlenmedikçe, paylar eşit sayılır. Paydaşlardan her biri kendi payı bakımından malik hak ve yükümlülüklerine sahip olup, bu pay üzerinde tek başına dilediği gibi tasarrufta bulunabilir. Her paydaş kendi payını başkasına devredilebileceği gibi payı üzerinde rehin hakkı da kurabilir. Yine paydaşlardan birinin payı, kendi alacaklıları tarafından haczettirilebilir. Bir paydaşın vefatı üzerine de payı miras yoluyla kendi mirasçılarına intikal eder.
31. Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti ise el birliği mülkiyetidir.
32. El birliği mülkiyetinin hükümleri TMK’nın 702. maddesinde düzenleme altına alınmıştır. Bu hükme göre; “Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun vey sözleşme hükümleri ile belirlenir.
Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.
Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.
Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır”.
33. Yukarıdaki hüküm uyarınca el birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Tüzel kişiliğe sahip olmayan bu ortaklıkta, mülkiyet hakkı bir bütün hâlinde ortaklara aittir. Ortakların tasarruf edebilecekleri bağımsız payları bulunmadığından, topluluğu doğuran sebebe göre kanun veya sözleşmede aksine hüküm bulunmadıkça, ortaklar gerek yönetim gerekse tasarruf işlemlerinde birlikte hareket etmek ve TMK’nın 702. maddesinin ikinci fıkrasına göre oy birliğiyle karar vermek zorundadırlar. Bu mülkiyet türünde kendine özgü işlevi olan bir pay kavramı bulunmakta olup, pay kazancın veya ortaklığın sona ermesi durumunda elde edilecek değerin paylaşımında önem taşımaktadır.
34. Türk Medeni Kanunu’nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640. maddesinde de, birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklığın meydana geleceği, mirasçıların terekeye el birliğiyle sahip olacakları, sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf edecekleri düzenleme altına alınmıştır.
35. Bu hükümden anlaşılacağı üzere tereke (miras ortaklığı) TMK’nın 701 ve devam eden maddeleri uyarınca el birliği mülkiyetine tabidir. TMK’nın 702/2. maddesine göre el birliği mülkiyetinde, kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oy birliğiyle karar vermeleri gerektiğinden aralarında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli ve 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
36. Yukarıda yer verildiği gibi TMK’nın 702/4. fıkrası “…ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır” hükmünü taşımaktadır. Benzer şekilde TMK’nın 640. maddesinde vurgulanan korumadan anlaşılması gerekenin ne olduğu önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK’nın yürürlüğe girmesinden önce el birliği ile (iştirak hâlinde) mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581. maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede TMK’nın 640. maddesine “Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır” hükmünü içeren dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği üzere, mirasta terekenin tâbi olduğu el birliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.
37. Buna göre; olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarihli ve 2012/8-861 E.,2013/391 K.; 05.10.2016 tarihli ve 2014/14-1243 E., 2016/958 K.).
38. Türk Medeni Kanunu’nun 702/2. maddesinde sözü edilen terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise ortakların oy birliği ile karar vermeleri, maddenin açık hükmü gereği olduğundan, tasarruf işlemi niteliğindeki tapu iptali ve tescil davasının tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması veya terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir. Bir mirasçı tüm mirasçılar adına tek başına dava açabilirse de, böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu durumda davanın hemen reddedilmeyip, diğer mirasçıların davaya katılımlarının veya muvafakatlerinin sağlanması ya da terekeye temsilci atanması için davacıya uygun süre verilmesi gerekmektedir.
39. Ancak dava halefiyet esasına göre tereke adına değil de kendi miras payı için açılmış ise tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bir ya da bir kısım mirasçı terekeye ait bir mal veya alacaktan yalnız kendi miras payına düşen kısım için yalnız kendi adına dava açarsa, böyle bir dava reddedilir. Çünkü, bir veya bir kısım mirasçının iştirak hâlindeki pay üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur. Böyle bir dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) olanak yoktur. Diğer bir anlatımla, öteki mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya yöntemine uygun biçimde muvafakatlerinin alınması, ya da miras ortaklığına bir mümessil tayin edilerek onun huzuru ile davaya devam edilmesi mümkün değildir ve davanın reddi gerekir.
40. Aynı nedenle, tereke temsilcisi de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açmış olduğu davaya icazet verip davayı devam ettiremez. Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretinin görüşü bu yöndedir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı 2001, C.1, s. 984 vd).
41. Bu arada 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde “…İştirak halinde mülkiyetin gereği olarak miras yoluyla gelen terekeye dahil bir taşınmaza üçüncü kişi tarafından elatılması halinde MK.nun 618. maddesine dayanılarak ortaklardan biri ya da birkaçı tarafından dava açılamaz. Davanın birlikte ya da MK.nun 581. maddesine göre atanacak bir temsilci tarafından açılması gerekir. Bu kural MK.nun 630/2. maddesinden kaynaklanmaktadır. Madde hiç bir yoruma yer bırakmayacak biçimde açık olup ortakların oybirliği ile karar verebileceklerini öngörmektedir. Ancak bu katı görüş yargısal kararlarla kısmen yumuşatılmış ve dava açma ve davayı sürdürme olarak iki aşamada mütalâa edilmiştir. Şöyle ki: İştirak halinde mülkiyet durumunda olan bir taşınmaza elatan üçüncü kişiye karşı bir ortak tek başına dava açabilir. Yalnız açtığı bu davayı sürdürebilmesi ya diğer ortakların muvafakatını alması ya da terekeye bir mümessil tayin ettirmesi ile mümkün olacaktır ve bu biçimdeki uygulama (iştirak halinde mülkiyet) sistemi sınırlarını aşmamaktadır…” şeklinde yapılan açıklamalardan sonra netice olarak; “…Mirastan doğan iştirak halindeki mülkiyet ortaklarından birinin ya da birkaçının kendi adına MK.nun 618. maddesi hükmüne dayanarak üçüncü kişilere karşı açtığı elatmanın önlenmesi davalarında, davanın yürütülebilmesi için diğer ortakların muvafakatının alınması ya da MK.nun 581. maddesi hükmü uyarınca bir mümessil tâyini gerektiğine…” karar verilmiştir.
42. Gerek Yargıtay içtihatlarında gerekse doktrinde önalım hakkını kullanan davacının dayandığı pay el birliği mülkiyetine tabi ise kural olarak önalım davasının da mirasçılar tarafından birlikte açılması gerektiği, ancak tek mirasçının açtığı davanın hemen reddine karar verilmesinin doğru olmadığı, bu durumda diğer mirasçıların davaya katılmaları ya da açılmış davaya muvafakat vermeleri için gerekli imkânın tanınması; davaya muvafakatin de dava açan ortak dışındaki mirasçıların duruşmaya gelip bu konuda beyanda bulunmaları ya da imzaları noterce onaylanmış muvafakat belgesi sunmaları ya da dava vekil aracılığıyla açılıp takip ediliyorsa aynı avukata vekâletname vermeleri suretiyle sağlanabileceği, aksi hâlde davacıya görevli mahkemede TMK’nın 640. maddesi uyarınca terekeye temsilci atanması yönünde görev verilmesi, terekeye temsilci atandığı takdirde davanın tereke temsilcisi huzuruyla görülmesi gerektiği, davanın kabulü hâlinde de önalım hakkına konu payın davayı açan ortak adına değil tereke adına tescilinin gerekeceği, ancak davayı açan ortak dışında kalan tüm mirasçıların şufalı payın davayı açan ortak adına tesciline muvafakat edebilecekleri vurgulanmaktadır. Nitekim Mustafa Reşit Karahasan’ın Türk Eşya Hukuku kitabında da yukarıdaki şekilde hareket edilmesi gereği “…Çünkü, önalım hakkının belirli bir sürede kullanma zorunluluğu olduğu için, burada ivedilik durumu söz konusudur” şeklinde açıklamıştır (1991, sh. 139).
43. Eldeki davada, önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay el birliği mülkiyetine konu olup, yukarıdaki açıklamalar gözetildiğinde tüm ortakların birlikte dava açması ya da bir ortağın açtığı davaya diğerlerinin muvafakat etmesi gerekir. Davacı … sadece kendi miras payına hasren dava açmamış, dava dilekçesinde açık bir şekilde hak sahibi diğer mirasçıların bu davayı açmasına ve önalım hakkına konu payın kendi adına tescil edilmesine muvafakat ettiklerini belirterek, davalıya satılan payın tamamı için kendi adına tescil isteminde bulunmuştur. Bu gibi durumlarda gerek 11.10.1982 tarihli ve 3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, gerekse önalım hakkının hukukî niteliği ve bu hakkın TMK’nın 733. maddesinde öngörülen noter bildirimi üzerine üç ay ve her hâlde iki yıllık hak düşürücü süre içerisinde dava açılarak kullanılması gereken ivedi haklardan olması nedeniyle tek başına bir mirasçı tarafından kendi adına tescil istemli olarak dava açılsa dahi bu davanın tereke adına açıldığının kabulü gerekmektedir.
44. Somut uyuşmazlıkta, dava konusu 195 ada 3 parsel sayılı taşınmaz dava dışı … ile davacının miras bırakanı … adlarına 1/2 paylarla tescilli iken paydaş … 13.12.2014 tarihinde ölmüş, geride mirasçı olarak davacı … ile dava dışı …, İpek Sayar ve Kamil Uçan kalmıştır. Diğer paydaş … ise 1/2 payını 27.05.2015 tarihinde davalı …’a satmıştır. Anılan pay satışı nedeniyle önalım davası mirasçılardan sadece … tarafından kendi adına tescil isteği ile açılmış ise de tapu kaydında paydaş olan muris …’ın davacı dışındaki mirasçıları, davacı adına önalım davasını takip eden Av. …’ye Kadıköy 10. Noterliğince düzenlenen 011926 yevmiye numaralı vekâletnameyi vererek, davacının eldeki davayı açmasına ve önalım hakkına konu payın onun adına tesciline muvafakat etmişlerdir.
45. Bu durumda, önalım hakkına konu payın davacı mirasçı adına tescili konusunda mirasçıların kendi aralarında TMK’nın 702/2. maddesine uygun biçimde oy birliğiyle karar verdikleri anlaşılmakta olup, bu konudaki iradeleri (muvafakatleri) dosyaya sunulan vekâletname ile mahkeme huzuruna ulaştığından davanın görülebilme koşulunun tamamlandığı açıktır. Özel Daire bozma kararında da aynı yönlere işaret edilmiştir. Ne var ki, Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararı sadece davacının aktif husumetine ilişkin bir karar olmasına rağmen, bozma kararında bu aşamada davanın esası bakımından da değerlendirme yapılarak “Bu durumda muvazaanın da ispatlanamadığı gözetilerek davanın kabulü ile dava konusu 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmesi gerekirken…” şeklindeki bir gerekçeye yer verilmiş olması isabetli değildir.
46. O hâlde yapılan açıklamalar uyarınca, tarafların iddia ve savunmaları çerçevesinde davanın esası hakkında değerlendirme yapılarak, oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın aktif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir.
47. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında; davacının miras payına dayanarak eldeki davayı açtığı, kendi adına tescil isteğiyle açtığı bu davanın tereke adına açılmış bir dava olarak kabul edilemeyeceği, diğer mirasçıların muvafakatinden söz edilmiş ise de bu muvafakatin ancak tereke adına dava açılması için yeterli ve gerekli olduğu, önalım davasının tereke adına açıldığının kabul edilebilmesi için tescil talebinin de tereke adına yapılması gerektiği, aksi hâlde paylı mülkiyet hükümlerine göre paydaş olmayan bir mirasçının önalım davası neticesinde kendi adına tescili sağlayarak paylı malik olması gibi bir durumun ortaya çıkacağı, bu durumun ise önalım hakkı ve el birliği mülkiyetinin hukukî mahiyetiyle bağdaşmayacağı belirtilerek, direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından yukarıda açıklanan nedenlerle benimsenmemiştir.
48. Hâl böyle olunca; Bölge Adliye Mahkemesince verilen direnme kararı, bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı usul ve yasaya aykırı olduğundan bozulması gerekmiştir.

IV. SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 371. maddesi gereğince BOZULMASINA,
İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine,
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 373/2. maddesi gereği dosyanın kararı veren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 19.04.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi.

KARŞI OY
Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, Rasimpaşa Mahallesi, 195 ada, 3 parsel sayılı taşınmazında paydaş olan …’ın mirasçısı olduğunu, taşınmazın 1/2 payının …’a, 1/2 payının da muris …’a aitken …’ın kendi payını davalı …’a 27.05.2015 tarihinde sattığını, satış işleminin davalı tarafından müvekkiline Kadıköy 24. Noterliğinin 10.06.2015 tarih ve 13115 yevmiye numaralı ihtarname ile bildirildiğini, bu durum karşısında davacı müvekkilinin önalım hakkını kullanmak istediğini, murise ait payın el birliği mülkiyetine tabi olduğunu, ancak hak sahibi olan diğer mirasçıların davacının önalım davası açmasına, davalıya satılan payı kendi adına tescil ettirmesine muvafakat ettiklerini ve vekâletname verdiklerini, ayrıca taşınmazın 1/2 payının davalı tarafından 400.000TL bedelle satın alınmasına rağmen önalım hakkının kullanılmasını önlemek için satış bedelinin muvazaalı olarak tapuda 600.000TL olarak gösterildiğini, satış bedeli konusundaki bu iddianın kanıtlanacağını belirterek bu husustaki deliller toplandıktan sonra depo kararının verilmesi gerektiğini ileri sürerek, tapunun iptali ile 1/2 payın davacı adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın tüm paydaşları ile müvekkili arasında önce bir emlakçı nezaretinde 800.000TL satış bedeli üzerinden anlaşma yapıldığını ve anlaşmanın davacı da dahil tüm maliklerce imzalandığını, bunun üzerine davalının bankadan kredi almaya teşebbüs ettiğini, banka ekspertizi tarafından rapor düzenlenmesine ve kredi sözleşmesinin imzalanmasına karşın bir kısım paydaşların satıştan vazgeçtiğini, bu durumu etik bulmayan paydaş …’ın ise satıştan vazgeçmediğini, bunun üzerine 27.05.2015 tarihinde tapuya gidilerek 1/2 payın 600.000TL bedelle müvekkili tarafından satın aldığını, tüm bunlar nedeniyle davacı ve diğer paydaşlar aleyhine İstanbul Anadolu 10. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2015/230 E. sayılı dosyasında ecrimisil ve tazminat davası, İstanbul Anadolu 6. Sulh Hukuk Mahkemesinin 2015/462 E. sayılı dosyasında ise ortaklığın giderilmesi davası açıldığını, bu süreç karşısında davacının satıştan başlangıçtan itibaren haberdar olduğunu, kötü niyetle dava açtığı gibi başka mirasçıların olması karşısında tek başına önalım hakkı bulunmadığını, diğer mirasçıların da taşınmazın müvekkiline satışı konusunda anlaşmaları nedeniyle önalım haklarının olmadığını, tapudaki satış bedeli ve döviz kurlarındaki değişimlerden kaynaklanan zararları nedeniyle ödeme gününden itibaren en yüksek ticari faizleri ile depo edilmesi gerektiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.
Dava önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil davasıdır. Önalım nedeniyle tapu iptali ve tescil davasının hukukî dayanağı 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 732. maddedir. Bu maddeye göre paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler. Önalım hakkı müşterek mülkiyette pay satın alana karşı kullanılır, dava da onun aleyhine açılır. Satış tapuya tescil ile vaki olacağından tapu ile payı kim iktisap etmiş ise ona karşı önalım hakkı kullanılacaktır.
Önalım hakkının kullanılmasında davacının dayandığı pay el birliği mülkiyetine konu ise paydaşlardan birinin tek başına kendi adına veya tereke adına dava açıp açamayacağı konusunda el birliği mülkiyetine ilişkin hükümler üzerinde durularak bir değerlendirme yapılması gerekir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 07.12.2021 gün ve 2018/(14)7-510 Esas, 2021/1590 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere;
“4721 sayılı Türk Medeni Kanununun (TMK) 599. maddesi hükmü uyarınca miras; murisin ölümüyle mirasçılarına geçer ve mirasçılar terekedeki mallar (menkul- gayrimenkul) üzerinde bu tarih itibariyle hak sahibi olurlar.
Türk Medeni Kanunu’nun “Miras ortaklığı” başlıklı 640. maddesinde de;
“Birden çok mirasçı bulunması halinde, mirasın geçmesiyle birlikte paylaşmaya kadar, mirasçılar arasında terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.
Mirasçılar terekeye elbirliğiyle sahip olurlar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil ya da yönetim yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler.
Mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.
Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır…” hükmü öngörülmüştür.
Tereke (miras ortaklığı) TMK’nın 701 ve devam eden maddeleri uyarınca elbirliği (iştirak) mülkiyetine tabidir. El birliği mülkiyeti, yasa veya yasada gösterilen sözleşmeler uyarınca, aralarında ortaklık bağı bulunan kişilerin, bu ortaklık nedeniyle bir mala veya hakka birlikte malik olmaları durumudur. TMK’nın 701-703. maddelerinde düzenlenen bu tür mülkiyetin (ortaklığın) tüzel kişiliği olmadığı gibi ortaklardan her birinin doğrudan doğruya bir hakkı da bulunmamaktadır. Mülkiyet, bir bütün olarak ortakların hepsine aittir. Başka bir deyişle, ortaklık tasfiye ile sona erinceye kadar ortaklardan her birinin ayrı bir mal veya hakkı olmayıp, hak sahibi ortaklıktır.
El birliği (iştirak) hâlinde mülkiyet türünde malikler, mülkiyet payları ayrılmadığından paydaş değil, ortaktır. Bu ilke TMK’nın 701. maddesinde “…Kanun ve kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
El birliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır…” biçiminde yer almıştır. Bu itibarla el birliği (iştirak) hâlinde mülkiyette, ortaklar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunmaktadır. Yasada veya elbirliği (iştirak) hâlinde mülkiyeti oluşturan anlaşmada ortaklık adına hareket etme yetkisinin kime ait olacağı belirtilmemişse ortaklığın tasfiyesini isteme hakkı dışındaki tüm işlemlerde ortakların (iştirakçilerin) oy birliği ile karar almaları ve birlikte hareket etmeleri zorunludur.
Türk Medeni Kanunu’nun 702/2. fıkrası, “Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir” hükmünü taşımaktadır. Ne var ki bu kural, uygulamada yumuşatılarak, Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 11.10.1982 tarihli ve 1982/3-2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, bir ortağın tek başına dava açabileceği; ancak, davaya devam edebilmesi için öteki ortakların olurlarının alınması veya miras şirketine atanacak temsilci aracılığıyla davanın sürdürülmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Türk Medeni Kanunu’nun 702/4. fıkrasında da “…ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır…” düzenlemesine yer verilmiştir. Benzer şekilde TMK’nın 640. maddesinde de vurgulanan korumadan anlaşılması gerekenin ne olduğu da önem arz etmektedir. 4721 sayılı TMK’nın yürürlüğe girmesinden önce elbirliği ile (iştirak hâlinde) mülkiyet 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 581. maddesinde düzenlenmişti. Ancak uygulamada karşılaşılan bazı güçlüklerin giderilmesi için yeni düzenlemede TMK’nın 640. maddesine “Mirasçılardan her biri, terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır” hükmünü içeren dördüncü fıkra eklenmiştir. Maddenin gerekçesinde de belirtildiği gibi, mirasta terekenin tabi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememeleriydi. Maddeye eklenen dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yönelik olarak getirilmiştir.
Buna göre; olağan koruma eylemleri ve buna bağlı olarak onarımlar, mahsullerin toplanması bozulacak olanların satılması, acele olarak yapılması zorunlu bulunan işlemin yerine getirilmesi ile istihkak, el atmanın önlenmesi, tapu sicilinde hak sahipliğinin saptanması gibi taksimi mümkün olmayan talepler, ortaklardan her biri tarafından dava yoluyla ileri sürülebilir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun (HGK) 20.03.2013 tarihli ve 2012/8-861 E.,2013/391 K.; 05.10.2016 tarihli ve 2014/14-1243 E., 2016/958 K. sayılı kararları).
Türk Medeni Kanunu’nun 702/2. maddesinde sözü edilen terekeye ait haklar üzerinde tasarruf söz konusu ise, ortakların oybirliği ile karar vermeleri maddenin açık hükmü gereği olduğundan, tasarruf işlemi niteliğindeki tapu iptali ve tescil davasının tüm mirasçılar tarafından birlikte açılması veya terekeye temsilci atanması ve bu yolla davanın yürütülmesi gerekir. Bir mirasçı tüm mirasçılar adına tek başına dava açabilirse de, böyle bir davayı yalnız başına yürütemez. Bu durumda davanın hemen reddedilmeyip, diğer mirasçıların davaya katılımlarının veya muvafakatlerinin sağlanması ya da terekeye temsilci atanması için davacıya uygun süre verilmesi gerekmektedir.
Dava halefiyet esasına göre tereke adına değil de kendi miras payı için açılmış ise tüm mirasçıların onayının alınmasına gerek bulunmamaktadır. Bir ya da bir kısım mirasçı terekeye ait bir mal veya alacaktan yalnız kendi payına düşen kısım için yalnız kendi adına dava açarsa, böyle bir dava reddedilir. Çünkü, bir veya bir kısım mirasçının iştirak hâlindeki pay üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi yoktur. Böyle bir dava diğer mirasçıların paylarını kapsamadığından ve aynı zamanda onlar adına da açılmadığından, davaya diğer mirasçıların katılmasına (icazet vermesine) olanak yoktur. Diğer bir anlatımla, öteki mirasçıların davaya katılmalarının sağlanması veya yöntemine uygun biçimde muvafakatlerinin alınması, ya da miras ortaklığına bir mümessil tayin edilerek onun huzuru ile davaya devam edilmesi mümkün değildir ve davanın reddi gerekir.
Aynı nedenle, tereke temsilcisi de, bir mirasçının yalnız kendi payı için açmış olduğu davaya icazet verip davayı devam ettiremez. Yargıtayın yerleşik uygulaması ve öğretinin görüşü bu yöndedir (Kuru, Baki: Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı 2001, C.1, s. 984 vd)”.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu taşınmazda … ve … 1/2 şer pay sahibidir. … 13.12.2014 tarihinde vefat etmiş olup mirasçıları …, … ve davacı …’dir. Taşınmazda paydaş bulunan …’ın taşınmazdaki payını 27.05.2015 tarihinde davalıya sattığı anlaşılmaktadır. Bu durumda TMK 732. madde gereğince önalım hakkına sahip olan ve bu hakka dayalı olarak tapu iptali ve tescil talebinde bulunabilecek olan müşterek mülkiyet payı davacıya ait olmayıp …’a aittir.

Taşınmazda paydaş görünen … ölmüş bulunduğundan terekesi el birliği mülkiyetine tabidir. El birliği mülkiyetinde mirasçıların birlikte hareket etmesi gerekir. Davacı kendi miras payına dayanarak dava açmış olup tereke adına dava açmamıştır. Diğer mirasçıların muvafakatı olduğundan söz etmişse de mirasçıların muvafakat etmesi ancak tereke adına dava açılması için geçerli ve gereklidir. Tereke adına açılmamış bir dava için diğer mirasçıların muvafakatının alınması gerektiği veya muvafakatın alınmış sayılacağı kabul edilemez.
Davacı taşınmazda müşterek mülkiyet hükümlerine göre paydaş olmadığı için tek başına dava açma hakkı bulunmamaktadır. El birliği mülkiyetine tabi payda mirasçı olması nedeniyle hak sahibi olması kendi adına önalım davası açma hakkı vermez. Aksi takdirde paylı mülkiyet hükümlerine göre paydaş bulunmayan kimsenin önalım davası açıp adına pay tescil ettirmesi sonucu ortaya çıkacak olup bu ise önalım davasının mahiyeti ile bağdaşmaz. Böyle bir sonuç el birliği mülkiyetinin hükümleri ile de bağdaşmamaktadır.
Davacı taşınmazın kendi adına tescili için değil de tereke adına tescili için dava açmış olması hâlinde mirasçıların muvafakati sağlanarak açılan önalım davasının dinlenmesi mümkün ise de davacı bu yola gitmemiştir.
Önalım davalarında mirasçılardan birinin taşınmazın kendi adına tescili için açtığı davalarda diğer mirasçıların buna muvafakat etmesi hâlinde taşınmazın dava açan paydaş adına tescilinin mümkün olduğu şeklinde bir uygulama var ise de (Örnek: Yargıtay Kpt. 6. Hukuk Dairesinin 04.07.2005 gün ve 2005/5890 Esas, 2005/7078 Karar sayılı kararı) el birliği mülkiyeti hükümleriyle bağdaşmayan ve yukarıda yer verilen kanun hükümlerine aykırı bu uygulamadan dönülmesi ve el birliği mülkiyetine tabi pay için kullanılan önalım hakkının da ancak tereke adına kullanılabileceği sonucunun benimsenmesi gerekir. Yerleşik bir uygulamanın mevcut olması bu uygulamanın sürdürülmesinin zorunlu olduğu gibi bir sonucu gerekli kılmaz. Zira gerekçeleri açıklanıp yasal temellere oturtulduktan sonra yerleşik istikrarlı uygulamalardan dönülmesi ve Kanun hükümlerine uygun yorumlarla yeni bir uygulamaya yönelinmesi de her zaman mümkün olup bunda da hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesince davanın aktif taraf ehliyeti yokluğu (husumet) nedeniyle reddine karar verilmesi doğru olup direnme hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.