Kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir.

T.C. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi
Esas: 2022/12198
Karar: 2022/14570
K.T.: 09.11.2022

“İçtihat Metni”

BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ : … 6. Hukuk Dairesi

DAVA TÜRÜ : ALACAK-TESPİT
İLK DERECE
MAHKEMESİ : … 2. … Mahkemesi

Taraflar arasındaki tespit ve alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesinin 22.05.2018 tarihli ve 2017/1048 Esas, 2018/555 Karar sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiş; bu karar, davacı vekilinin istinafı üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin ….10.2020 tarihli ve 2018/4225 Esas, 2020/1987 Karar sayılı kararı ile uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmadığı gerekçesiyle ortadan kaldırılarak davanın yeniden görülmesi için dosyanın İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesinin gönderme kararı üzerine yeniden yargılama yapan İlk Derece Mahkemesince, davacının baştan itibaren davalı … AŞ (…) işçisi olduğunun tespitine, davalı … yönünden davanın reddine, diğer davalı … Elektrik Üretim AŞ (… AŞ) yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraflarca istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine; davacının başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı … davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA
Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı … … Termik Santrali işyerinde … sözleşmesinin haksız olarak feshedildiği 2015 yılına kadar kömür temizleme işçisi olarak çalıştığını, 4857 sayılı … Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) 2 nci maddesi hükümleri gereğince asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu, yaptığı işler dikkate alındığında baştan itibaren davalı … işçisi olarak işlem görmesi gerektiğini, davalıdan ilave tediye alacağı, ücret farkı alacağı ve eşit işlem borcuna aykırılık sebebiyle ayrımcılık tazminatı alacaklarının bulunduğunu, öncelikle davalı asıl işveren ile dava dışı alt işverenler arasındaki asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun ve işe başladığı tarihten itibaren davalı … işçisi olarak sayılacağının tespiti ile ücret farkı, ilave tediye alacağı ve ayrımcılık tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili talep etmiştir.

II. CEVAP
1.Davalı … AŞ vekili cevap dilekçesinde; husumet itirazında bulunduklarını, davacının çalışmasının davalı Şirketin, diğer davalıdan elektrik santralini devir almasından önce sonlandığını, davacının Şirkette çalışmasının bulunmadığını, davacının yaptığı işin asıl … olmadığını, ayrıca alt işverenler ile kurulan ilişkinin muvazaalı olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.

2.Davalı … vekili cevap dilekçesinde; husumet, yetki, görev itirazlarında bulunduklarını, zamanaşımı süresinin dolduğunu, davalı Teşekkülün asıl işveren olduğu yönündeki iddianın tamamen hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, davacının çalıştığı dönemlere ait kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin ücretlerinin tamamını tahsil ederek işten ayrıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının, davalılardan … tarafından işletilmekte olan … Termik Santrali işyerinde farklı alt işveren şirketlere bağlı olarak 01.08.2012-12.01.2015 tarihleri arasında çalıştığı, işyerinin özelleştirme kararı sonucunda davalı … tarafından diğer davalı … AŞ’ye devredildiği, işyerini yeni devralan davalı … AŞ nezdinde ve yeni alt işveren A.A.’nın işçisi olarak 01.02.2015 tarihinde işe girişinin yapıldığı ve aynı işinde çalışmasına devam ettiği, davacının özelleştirmeden etkilenmeksizin ara vermeden aynı işinde çalışmasına 2016 yılının ikinci ayına kadar devam ettiği ve bu tarihte alt işveren … Grup Sosyal Hiz. Tic. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından işten çıkarıldığı, davacının açtığı işe iade davasında … AŞ ile alt işverenlerin arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna karar verilerek … AŞ’ye iade edildiği ancak davacının süresinde başvurusuna rağmen işe alınmadığı, buna karşılık arabuluculuk görüşmeleri sonucu davacının … AŞ dönemi çalışmalarına ilişkin muvazaa tespiti de dâhil tüm alacakları ile ilgili anlaşma sağlandığı ve davacıya ödeme yapıldığının anlaşıldığı, davacının özelleştirme sonrası … AŞ nezdinde geçen çalışma sürelerine ilişkin alacakları konusunda arabuluculuk sonucu anlaşma sağlanması ve son dönemin tasfiye edilmesi nedeniyle davacının sadece özelleştirme öncesi … bünyesinde geçen çalışmalarına ilişkin alacaklarının değerlendirilmesi gerektiği, özelleştirme öncesi davalı … ve alt işverenler bünyesinde geçen çalışmalarına ilişkin alacaklarının hesabında ise davacının davalı … bünyesinde çalışan ve en düşük ücret alan A.Y. isimli kadrolu işçi ücretlerinden yararlanması gerektiğinin kabul edildiği, talep edilen alacakların taleple bağlı kalınarak … AŞ’den tahsiline karar verildiği, davacıya yapılan kısmi kıdem tazminatlarının makbuz niteliğinde kabul edildiği, davacının çalıştığı işyerinin özelleştirme sonucu 22.12.2014 tarihinde davalı … tarafından diğer davalı … AŞ’ye devredildiği, işbu davanın 2 yıllık hak düşürücü süreden sonra 29.12.2017 tarihinde açıldığı, buna göre dava tarihi itibarıyla dava konusu alacaklardan davalı …’ın sorumluluğunun bulunmadığı, davacının şartları bulunmayan ayrımcılık tazminatı talebinin reddine karar vermek gerektiği gerekçeleriyle davacının baştan itibaren davalı …’ın işçisi olduğunun tespitine, davalı … yönünden davanın reddine, diğer davalı … AŞ yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF
A. İstinaf Yoluna Başvuranlar
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. İstinaf Sebepleri
1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacının, davalı …, sonrasında … AŞ bünyesinde muvazaalı bir şekilde değişen alt işverenler nezdinde çalıştığının ispatlandığını, dosya kapsamında dinlenilen tanık beyanlarının da muvazaa iddialarını doğrular nitelikte olduğunu, gerek … bünyesindeki gerekse …’ın devamı niteliğindeki … AŞ bünyesindeki alt işverenler nezdindeki çalışmaların muvazaaya dayandığını, bu nedenle alacaklarından her iki davalının da sorumlu tutulması gerektiğini, davacının özelleştirme sebebiyle … AŞ’ye devrine rağmen … nezdindeki ücretinden daha düşük ücretle çalıştırıldığını, işyeri devri kuralları gereği davalı …’ın sorumluluğu bulunmadığına dair kararın hatalı olduğunu, 19.01.2021 tarihli bilirkişi raporunda müvekkili davacının ilave tediye ücret alacağı hesaplanırken devir tarihi olan 22.12.2014 tarihine kadar olan kısım için, yani yalnızca … dönemindeki çalışmaları için hesaplama yapıldığını, rapora karşı itirazlar yerinde görülmeyerek aynı bilirkişiden ek rapor alınmadığını, raporda hesaplanan ilave tediye ücret alacağından sadece davalı …’ın sorumlu olacağının açıkça belirtildiğini, İlk Derece Mahkemesince somut ve denetime elverişli rapora itibar edilerek hüküm kurulması gerekmekte iken davalı … yönünden alacak kalemlerinin ayrı ayrı reddine karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğunu, eşit işlem borcunun … hukuku bakımından işverene, işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklediğini, davalı … tarafından kendisi ile aynı koşullarda çalışan emsal kadrolu işçiler arasında bilerek ve istenerek meydana getirilen eşit işe eşit ücret ilkesinin ihlali nedeniyle davalı … nezdinde daha düşük ücretle çalıştığı döneme ilişkin ayrımcılık tazminatı alacağı bulunduğunu, çalışma arkadaşı olan işçilerin davalı … aleyhine açmış oldukları davalarda kabul kararları verildiği, Anayasa Mahkemesince aynı somut olay ve hukuksal durumdaki farklı kişilerce açılan davalarda birbiriyle çelişen sonuçlara ulaşılmasının hukuk devleti ilkesinin unsurlarından olan hukuki belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine ters düştüğü ve hakkaniyete uygun yargılama hakkının ihlal edildiğine dair karar verildiğini, bu nedenle eşit işlem borcuna aykırılık talebinin kabulü gerektiğini belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

2.Davalı … AŞ vekili istinaf dilekçesinde; müvekkili Şirketin bir sorumluluğu olmadığını, davacının yeni bir sözleşmeye dayalı olarak çalışmaya başlaması nedeniyle, 12.01.2015 tarihli feshin geçerli sayılarak bu döneme kadar olan çalışmalardan, özelleştirme öncesi dönemden yalnızca diğer davalının sorumlu tutulması gerektiğini, özelleştirme suretiyle varlık satış sözleşmesi ile 22.12.2014 tarihinden önceki döneme ilişkin kendilerinin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığının kararlaştırıldığını, davacının müvekkili Şirketi ibra ettiğini, davacının işçilik alacaklarının davacı asıl işçiymiş gibi değerlendirilerek, emsal işçi ücretleri dikkate alınarak hesaplanmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının … Grup Sosyal Hiz. Tic. San. Tic. Ltd. Şti.’nin çalışanı olduğunu, ücret konusunda davacının bilerek ve isteyerek taraf olduğu, yüklenici firma ile arasında yapılan … sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğunu, muvazaa ve asıl … iddialarının yerinde olmadığını, işçilik alacakları ve tazminat alacağı hesaplamalarında davacının fiilen aldığı ücretin esas alınması gerekirken emsal işçi ücretleri üzerinden hesaplama yapılmasının emsal yargı kararlarına ve hukuka aykırı olduğunu, ilave tediye alacağından sorumlu olmadığını, alacakların zamanaşımına uğradığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

3.Davalı … vekili istinaf dilekçesinde, İlk Derece Mahkemesi kararının hatalı olduğunu, müvekkilinin ihale makamı olduğunu, davacının alacaklarından sorumlu olmadıklarını, hizmet alım sözleşmelerinde işçilerin alacaklarından firmaların sorumlu olduğunun belirlendiğini, müvekkili Şirket ile diğer alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı kabul edilmesinin hatalı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe ve Sonuç
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile;
“…
Emsal yargı kararları ile davacının yaptığı işin asıl işin ayrılmaz bir parçası olduğu, bu nedenle … ile yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu kesinleşmiş olup bu konudaki davalı istinafı yersizdir. Diğer davalı ise davacının çalışmasının özelleştirme öncesi ile bir bütün olarak değerlendirilmesi sebebiyle muvazaalı olarak kabul edildiği açıktır. Buna göre kaldırma kararı gerekçelerine uygun olarak alınan rapora itibarla kurulan hükmün usul ve yargısal içtihatlara uygun olduğu, davacının eşitsizlik tazminatının reddinin de aynı işyerinde aynı işi yapan işçi olmaması sebebiyle yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Ayrıca muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ısrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur.
Somut olayda, davalı … işyeri devri kuralları gereği işyerinin devri üzerinden 2 yıldan fazla zaman geçtiğinden alacaklardan sorumlu tutulmamış ise de; muvazaalı ilişkinin varlığının tespiti ile davacının başından beri … işçisi olduğunun tespitine karar verildikten sonra, bu davalının alacaklardan sorumlu tutulmamasının kararda çelişkiye sebebiyet verdiği ve geçerli bir asıl-alt işveren ilişkisi olmadığından muvazaa sebebiyle kendisiyle illiyet bağı kurulabilen tüm alacaklardan …’ın sorumlu tutulması gerekirken, işyeri devri kurallarına göre 2 yıllık sürenin dolduğundan bahisle sadece … yanında çalıştığı dönem için hesaplanan ilave tediye ve fark ücretinden sorumlu tutulmaması ve … hakkında verilen ret kararının hatalı olduğu anlaşılmıştır. Bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açılması sebebiyle 02.03.2021 tarihli ıslah dilekçesi dikkate alınarak hüküm kurulması gerektiği açıktır…” gerekçeleriyle davalıların istinaf başvurusunun esastan reddine; davacının başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

V. TEMYİZ
A. Temyiz Yoluna Başvuranlar
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçeleri … sürmüş, muvazaa olgusu, fark ücret alacağı ve ilave tediye alacağı yönünden Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına; ayrımcılık tazminatı talebi yönünden kararın kaldırılmasına ve talep artırım dilekçesi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.

2. Davalı … AŞ vekili; istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemiştir.

3. Davalı … vekili istinaf dilekçesinde belirttiği gerekçelerle Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemiştir.

C. Gerekçe
1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme
Uyuşmazlık, alacakların hesabında esas alınması gereken ücretin miktarı ile talep edilen alacaklardan davalıların sorumlu olup olmadığına ilişkindir.

2. İlgili Hukuk
1. 4857 sayılı … Kanunu’nun (4857 sayılı Kanun) “İşyerinin veya bir bölümünün devri” kenar başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:
“Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar. Ancak bu yükümlülüklerden devreden işverenin sorumluluğu devir tarihinden itibaren iki yıl ile sınırlıdır.”

2. 6098 sayılı … Borçlar Kanunu’nun “Malvarlığının veya işletmenin devralınması” kenar başlıklı 202 nci maddesinde işletmenin devri müessesi düzenlenmiş olup bu düzenlemeye göre bir malvarlığını veya bir işletmeyi … ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için … genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.

3.6356 sayılı Sendikalar ve Toplu … Sözleşmesi Kanunu’nun 39 uncu maddesi.

3. Değerlendirme
1.Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalılar vekillerinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

2. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan … sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı Kanun’un üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Tamamı kamuya ait olan bir işyerinin özelleştirme işlemi sonucu başka bir işverene geçmesi de işyeri devri niteliğindedir. İşyeri devri hâlinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı … Kanunu’nun 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, … ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından 4857 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle … sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, … ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren … başına sorumlu olacaktır.

4. Somut olayda, davacının, … Termik Santrali işyerinde farklı alt işveren şirketlere bağlı olarak 01.08.2012-12.01.2015 tarihleri arasında çalıştığı, … Termik Santralinin özelleştirme sonucu 22.12.2014 tarihinde davalı … tarafından diğer davalı … AŞ’ye devredildiği, davanın 2 yıllık hak düşürücü süreden sonra 29.12.2017 tarihinde açıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla davalı …’ın hüküm altına alınan ücret farkı ve ilave tediye alacaklarından sorumluluğu bulunmamaktadır. … yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.

5. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücreti tespit edilirken davalı … bünyesinde çalışan ve en düşük ücret alan… isimli kadrolu işçinin ücretinin emsal olarak alındığı ve dava konusu alacakların buna göre hesaplandığı anlaşılmıştır. Davacının toplu … sözleşmesinin tarafı olan sendikaya üyeliği veya dayanışma aidatı ödeyerek faydalanma talebi bulunmadığından, toplu … sözleşmesinden yararlanması olanaklı değildir. Davalı tarafından emsal olarak bildirilen işçinin sendika üyesi olduğu ve değirmen bakım ünitesinde … bakım usta yardımcısı olarak çalıştığı, dolayısıyla da davacı için emsal olamayacağı açıktır. Bu itibarla, davacının sendika üyesi olmadığı ve dayanışma aidatı da ödemediği gözetildiğinde; davalı işveren işyerinde davacı ile aynı işi yapan ve sendika üyesi olmayan emsal işçi olup olmadığı belirlenerek emsal işçi olması hâlinde ücret farkı ve ilave tediye alacakları emsal işçi ücretine göre hesaplanıp hüküm altına alınmalıdır. Sendikalı olmayan emsal işçi bulunmadığının anlaşılması durumunda ise davalı ile ihbar olunanlar arasındaki sözleşme ve şartnamelerde işçiye ödenecek ücretin belirlenmiş olması ya da işçiyle yapılan … … sözleşmesinde ücretin gösterilmiş olması hâlinde bu ücrete göre ücret farkı ve ilave tediye alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmalı, böyle bir tespit yapılamadığı takdirde ücret farkı talebi reddedilerek ilave tediye alacağı davacının almakta olduğu ücret üzerinden hesaplanarak hüküm altına alınmalıdır.

VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgililere iadesine,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
09.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.